Contrôle des comptes et de la gestion de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) par la Cour des comptes : vers une remise en question des méthodes de la CRE ?

Image  Par Gaétan Kerdranvat, étudiant du Master Droit et régulation des marchés de l'Université Paris-Dauphine
08/04/2021
Public - Droit public des affaires

À l’issue du contrôle des comptes et de la gestion de la CRE pour les exercices de 2013 à 2019, la Cour des comptes dresse un bilan globalement satisfaisant de l’action du régulateur de l’énergie mais formule trois recommandations auxquelles le Premier ministre répond sèchement. Ce référé a pour but, avant tout, de revenir sur le dossier dit du « commissionnement ». La Cour fait, en outre, deux observations sur la gouvernance de l’autorité de régulation.
Rédigé sous la direction de Claudie Boiteau, en partenariat avec le Master Droit et régulation des marchés de l’Université Paris-Dauphine



Une critique du mécanisme de commissionnement
 
Le dispositif en question est issu de la délibération de la CRE du 26 juillet 2012 évaluant le schéma contractuel issu de l’article L. 111-92 du code de l’énergie. Cet article consacre d’une part, un contrat d’accès au réseau de distribution (contrat « GRD-F », pour « Gestionnaire de Réseau de Distribution-Fournisseur ») entre un gestionnaire de réseau de distribution et un fournisseur ; et d’autre part, un « contrat unique » entre le client et le fournisseur. Par conséquent, lorsque le client final exerce son droit au choix d’un fournisseur, ce dernier représente, auprès du gestionnaire de réseau, le client final et, auprès du client final, le gestionnaire de réseau. Cette posture d’intermédiaire conduit les fournisseurs alternatifs à gérer en partie « la relation client » d’Enedis et GRDF. Or ces fournisseurs estimaient qu’ils ne se trouvaient pas dans une situation économique comparable à celle des fournisseurs historiques du fait d’une base de clientèle plus restreinte. Ainsi, une facturation de ces services de gestion de clientèle appelée « commissionnement », au seul bénéfice des nouveaux entrants sur le marché, a été mise en place au sein d’un nouveau contrat de prestation de services (CPS). Par la suite, une réévaluation des méthodes de rémunération de ces fournisseurs a été confiée au CoRDiS, par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 2 juin 2016 (RG n° 2014/26021), qui a ensuite sollicité le CRE. Puis, une étude sur la gestion des clients en contrat unique effectuée par les fournisseurs pour le compte des GRD a été réalisée. Enfin, la CRE a fixé les nouvelles composantes de cette rémunération dans une délibération n° 2017-237 du 26 octobre 2017 portant abrogation de la délibération de 2012.
 
La Cour des comptes estime que cette régulation asymétrique temporaire, visant à compenser l’absence d’économies d’échelle des fournisseurs alternatifs au regard de celles réalisées par les fournisseurs historiques, a manqué de base juridique et a été instaurée sans un audit suffisant ou encore sans dialogue contradictoire avec l’ensemble des parties prenantes.
 
Malgré la généralisation du dispositif à tous les fournisseurs, la Cour des comptes souhaite un meilleur encadrement des relations financières entre les gestionnaires des réseaux de distribution et les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel. Pour ce faire, elle préconise que la loi précise que les contrats d’accès au réseau régissent exclusivement les relations financières entre les gestionnaires des réseaux de distribution et les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel.
 
Du point de vue de la CRE, cette évolution n’est pas nécessaire. Elle considère que Cour des comptes se base sur une analyse distinguant les contrats de prestation de service (CPS), qui prévoient la rémunération au titre du commissionnement, et les contrats d’accès au réseau (GRD-F). Or, ces contrats de prestation de service (CPS) ne sont pas indépendants puisqu’ils complètent les contrats d’accès au réseau (GRD-F). Il n’existe donc pas de contrat supplémentaire se greffant au schéma contractuel de l’article L. 111-92 du code de l’énergie prévoyant le contrat d’accès au réseau (GRD-F) et le « contrat unique ». De ce fait, pour la CRE, les relations financières entre les gestionnaires des réseaux de distribution et les fournisseurs font déjà l’objet d’un encadrement conséquent. La CRE souligne que, sous cet angle, aucune stipulation contractuelle relative à ce sujet n’a existé en dehors du contrat d’accès au réseau.
 
Dans sa réponse (n° 451/21/SG), le Premier ministre contredit l’appréciation de la Cour d’un « encadrement normatif lacunaire de la fonction de régulation ». Un rappel de l’approbation du mécanisme de commissionnement par le Conseil d’État dans un arrêt du 13 juillet 2016 (CE, sect., 13 juill. 2016, n° 388150) est effectué par le Premier ministre qui souligne également son fondement législatif à l’article 13 de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017.
 
De plus, le Premier ministre est en désaccord avec la Cour des comptes sur sa critique de la généralisation du dispositif de commissionnement qui entrainerait un risque de surfacturation permettant au fournisseur de dégager un bénéfice plus important si son coût de gestion de clientèle est inférieur à la rémunération qu’il reçoit du GRD. Il balaye ces craintes en précisant que la CRE fixe ces montants à la suite d’une analyse économique approfondie et que la vive concurrence ayant cours sur le marché de la fourniture conduirait plutôt le fournisseur à baisser le prix de ses offres commerciales.
 
Puis, la crainte que la prise en compte du commissionnement dans les tarifs réglementés de vente (TRV) annule l’intérêt de la rémunération des fournisseurs est formulée par la Cour. Cependant, cette analyse de la prise en compte qui aurait conduit à une baisse des tarifs réglementés et fait courir un risque de double paiement du même service est écartée. Le Premier ministre affirme que la baisse des TRV, par la délibération n° 2018-006 du 11 janvier 2018 de la CRE, n’était pas due au commissionnement mais à une augmentation des coûts d’acheminement des TRV à hauteur de la composante de gestion des clients en contrat unique et à une diminution d’autant des coûts de commercialisation.
 
Une critique du périmètre d’intervention de la CRE
 
En outre, à l’occasion de l’appréciation du mécanisme de commissionnement, la Cour des comptes souligne que l’instauration de ce dispositif est symptomatique de la tendance de la CRE à s’octroyer des missions nouvelles au détriment de ses missions classiques.
 
Toutefois, comme le souligne la réponse du Premier ministre, la capacité de fixer le montant du commissionnement avait été appréciée comme relevant de la compétence de la CRE par un arrêt « Société Direct Énergie » du Conseil d’État rendu le 31 décembre 2020 (CE, 31 déc. 2020, nos 416802, 416805 et 41923).
 
Le Premier ministre souligne également la pertinence du traitement du contentieux fiscal lié à la contribution au service public de l’électricité (CSPE) par la CRE. La proposition de la Cour des comptes de confier ce contentieux à l’État, afin de permettre à l’autorité d’être plus attentive à ses missions de régulation, apparait injustifiée pour le Premier ministre du fait de la présence d’outils et de procédures efficaces au sein de la CRE.
 
Une critique de la gouvernance de la CRE
 
Afin de cantonner la CRE dans ses missions essentielles, la Cour des comptes formule deux recommandations. Tout d’abord, elle propose de mettre fin à la vacance du poste de commissaire du Gouvernement auprès de la CRE prévu par l’article L. 133-4 du code de l’énergie. Une telle nomination permettrait, selon elle, de faire valoir les intérêts fondamentaux de l’État. Toutefois, la CRE se défend du besoin de la nomination d’un commissaire du Gouvernement pour faire prévaloir l’intérêt général.
 
Si cette recommandation n’était pas suivie, la Cour des comptes préconise de renforcer la transparence des débats au sein du collège de la CRE par la publication des éventuelles opinions dissidentes des commissaires, lesquelles seraient annexées aux délibérations du collège de la CRE. À ce propos, la CRE craint une dégradation de la lisibilité de la norme et une augmentation des risques contentieux. La réponse du Premier ministre est sur la même ligne et souligne que cette mesure porterait préjudice à la nature unitaire de la compétence délibérante confiée au collège et serait en contradiction avec l’article 9 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes qui prévoit que les membres d’une autorité ne doivent pas prendre des positions publiques qui seraient préjudiciables au bon fonctionnement de l’autorité.
 
Ces recommandations visent à contrer le poids grandissant du président de la CRE depuis la réduction des membres du collège à 5 par la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat. Cette concentration de pouvoir est, aux yeux de la Cour des comptes, une des raisons du dépassement par la CRE de ses missions classiques.
 
Pour aller plus loin
Sur la régulation des marchés de l’énergie, voir Le Lamy Droit public des affairesnos 698-2 et suivants.
 
Par Gaétan Kerdranvat
Source : Actualités du droit