Fin de partie pour le cumul de sanctions administratives en matière de régulation économique ?

À l’instar de la foudre, le pouvoir de sanction des autorités de régulation économique ne saurait frapper deux fois au même endroit. Cette logique est celle du principe pénal ne bis in idem, dont le respect s’impose à ces autorités dans l’exercice du pouvoir de sanction qui leur a été attribué en vue d’accomplir leur mission[1]. En droit de la concurrence, la sanction est, en effet, envisagée comme un moyen incontournable de l’efficacité de la régulation concurrentielle[2]. Nonobstant, il faut rappeler que la détention d’un tel pouvoir n’est pas naturelle pour des autorités administratives et ce, à un double titre. D’un côté, le pouvoir de punir appartient en principe au juge pénal. De l’autre, la logique de la régulation économique, du moins dans la période contemporaine, délaisse les moyens unilatéraux traditionnels pour privilégier des procédés moins contraignants d’orientation de l’action des opérateurs économiques. Si le pouvoir de sanction des autorités de régulation économique ne paraît plus guère contestable dans son principe désormais, ses modalités de mise en œuvre n’ont plus la souplesse qui a été, un temps, la leur. Il est peu de dire que le pouvoir de sanction de ces autorités a été totalement « reconfiguré », tant sur le plan procédural que du point de vue des règles de fond applicables, sous l’effet de l’encadrement constitué des droits et principes constitutionnellement et conventionnellement garantis, en particulier le droit à un procès équitable et les principes du droit répressif[3]. Il n’en reste pas moins que ce cadre juridique tient compte de la nature hybride de la sanction administrative[4] en ce qu’il n’est – et ne saurait être – que partiellement aligné sur celui de la répression pénale, même s’il s’y apparente fortement[5].
C’est de ce mouvement, alimenté par les jurisprudences européenne et interne, que le principe ne bis in idem, lequel découle lui-même de l’article 8 de la DDHC de 1789[6] et est également reconnu par l’article 4 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH en matière pénale[7], participe. Si l’idée qu’il recouvre est aisément appréhendable, sa signification exacte l’est beaucoup moins. Stricto sensu, il signifie qu’« on ne peut pas punir la même infraction par deux peines cumulées, sauf loi y autorisant ». Lato sensu, il interdit d’« exercer deux actions répressives à raison de la même infraction, c’est-à-dire du même fait matériel identiquement qualifié à l’occasion de chaque répression »[8].
C’est tout l’intérêt de la décision rendue le 30 décembre 2016 par le Conseil d’État que de rappeler la teneur et la portée de la règle ne bis in idem en cas de cumul de deux sanctions administratives. Nonobstant, elle met en exergue le « trompe-l’œil » d’un principe dont la valeur demeure relative et dont l’application a toujours été fortement nuancée, en particulier en matière économique. Cette réaffirmation pose, en creux, la question de l’avenir du principe dans un contexte qui devient moins favorable au maintien d’une telle approche.
 
La valeur relative du principe de non-cumul des sanctions administratives
 
Comme plus largement les principes fondamentaux du droit pénal, le principe Ne bis in idem n’a pas été directement reçu en droit administratif mais a été consacré en tant que principe général du droit inspiré de la DDHC de 1789, ainsi que du code pénal qui réitérait ces mêmes principes[9].
Toutefois, le Conseil d’État ne l’a pas « hissé » par la suite au rang de principe à valeur constitutionnelle, ce qui en limite l’effectivité en raison du jeu de la théorie de l’écran législatif[10]. Ainsi le principe ne s’impose-t-il qu’en l’absence de volonté expresse du législateur d’autoriser le cumul de sanctions administratives[11].
De son côté, le Conseil constitutionnel n’a pas davantage tiré de l’article 8 de la DDHC de 1789 un principe à valeur constitutionnelle de non-cumul des sanctions administratives[12], se bornant à encadrer les conséquences d’un cumul entre plusieurs sanctions ayant le caractère d’une punition, indifféremment de leur nature[13]. Dès lors, la portée de la règle Ne bis in idem est, pour le moins, fluctuante.
 
La portée fluctuante du principe de non-cumul des sanctions administratives
 
La portée du principe fluctue en raison de l’existence de différentes formes de cumul, du nombre élevé des exceptions et des conditions strictes présidant à sa mise en œuvre.
 
La variété des formes de cumul de sanctions administratives
Entre deux sanctions administratives, la question du cumul est susceptible de se poser dans deux situations différentes : le concours réel d’infractions et le concours idéal d’infractions. Dans le premier cas, plusieurs faits délictueux ont été commis et plusieurs poursuites ont été déclenchées. En principe, les peines les plus faibles doivent être confondues avec la peine la plus forte[14]. Toutefois, le manquement à l’obligation préétablie est souvent défini de façon très abstraite afin de ménager à l’autorité répressive une marge d’appréciation pour conférer à la sanction la sévérité dont il lui paraît le plus opportun de l’assortir. Le respect de la règle Ne bis in idem dépend alors largement de l’interprétation que retient le juge des textes en cause, que l’on songe par exemple au dommage causé à l’économie dans le droit antitrust[15]. Dans le second cas, un même fait délictueux fait l’objet de plusieurs poursuites, simultanées ou successives, et est sanctionné deux fois ou plus. Ce type de cumul est interdit, même quand sont cumulées des sanctions prévues par les textes applicables[16]. Il peut s’agir, par exemple, de la méconnaissance d’une règle spéciale de concurrence qui constitue également une violation d’une règle générale de concurrence[17].
 
La diversité des exceptions au non-cumul de sanctions administratives
Néanmoins, la règle ainsi posée cède souvent devant la volonté du législateur d’autoriser le cumul, comme ce fut longtemps le cas en matière de législation économique[18] ou, plus récemment, en matière de régulation financière[19]. Il en va de même lorsque les sanctions cumulées sont prononcées par deux autorités différentes, mais qui entendent réprimer les mêmes faits. L’incrimination résulte alors de plusieurs textes et repose sur des causes juridiques distinctes[20]. Dans ces hypothèses, le principe cardinal du droit public de respect des compétences prévaut sur la règle Ne bis in idem[21]. Suivant la jurisprudence constitutionnelle, ces possibilités de cumul rencontrent une limite indirecte, découlant du respect du principe de proportionnalité des peines, tenant à ce que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues[22]. Il y a lieu de remarquer que la CJCE avait déjà posé une limite similaire en matière de concurrence[23]. Dans une autre série d’hypothèses, il y a lieu d’écarter la prohibition du cumul lorsqu’une première répression est juridiquement anéantie, ce qui adviendra lorsqu’elle a été légalement retirée par l’autorité compétente, partiellement amnistiée par le législateur ou annulée par le juge[24].
 
L’application nuancée du principe de non-cumul de sanctions administratives
Même lorsqu’elle a vocation à s’appliquer pleinement, la règle Ne bis in idem ne joue que si deux éléments cumulatifs sont réunis.
La notion de l'idem exige que les faits soient identiques à ceux déjà réprimés, tant par leur matérialité que par leur qualification juridique. Souvent, cet élément est assimilé à une identité d’objet entre les deux sanctions. En réalité, il faut comprendre par-là que les sanctions doivent reposer sur une cause juridique identique pour que le principe de non-cumul puisse être utilement invoqué. La cause juridique n’est autre que la qualification juridique du fait ayant abouti à lui reconnaître un caractère délictueux[25]. Dès lors qu’il y a pluralité de législations à la source de la répression[26] ou répression par plusieurs autorités ou par une même autorité au titre de deux missions distinctes, le principe Ne bis in idem ne saurait s’opposer au cumul. De même, en présence d’une action répressive qui s’ajoute à une action non répressive, par exemple de police économique, ou lorsque l’une suit l’autre, l’application du principe Ne bis in idem est impossible. Plus largement, tel est également le cas lorsque l’infraction présente un caractère continu, la répression étant susceptible de se répéter à chaque manifestation de volonté coupable[27].
Quant à la notion de bis, elle renvoie au lien matériel et temporel suffisamment étroit entre les répressions, ce qui correspond à l’idée qu’une personne ne peut être poursuivie ou jugée deux fois pour les mêmes faits survenus durant la même période[28]. Cet élément est satisfait chaque fois qu'une décision administrative ou juridictionnelle définitive est déjà intervenue, c’est-à-dire qu’elle est devenue insusceptible de recours, au moment où une deuxième répression intervient ou est engagée à l’encontre des mêmes faits[29]. En conséquence, le seul fait d’engager les poursuites, même pour les abandonner ensuite vaut première répression[30]. C’est ce que confirme en 2016 le Conseil d’État en jugeant que la règle Ne bis in idem s’applique « tant lorsque l’autorité avait initialement infligé une sanction que lorsqu’elle avait décidé de ne pas en infliger une »[31].
 
L’avenir incertain du principe de non-cumul des sanctions administratives
La réaffirmation, suivant une formulation inchangée, du principe général du droit de non-cumul de sanctions administratives par le Conseil d’État, dans sa décision du 30 décembre 2016, montre qu’il entend continuer à faire jouer à plein le principe d’indépendance des législations et des procédures, au sein de la matière administrative, par exemple entre sanction administrative stricto sensu et sanction disciplinaire, comme en dehors, entre sanction administrative et sanction pénale, ce en quoi il est rejoint par son homologue judiciaire[32].
Le contexte n’est pourtant pas favorable au maintien d’une conception aussi souple du principe. L’évolution des jurisprudences interne et européenne s’oriente, en effet, vers un durcissement des possibilités de cumul de poursuites administratives et pénales. Il en résulte que les autorités de régulation ne sauraient, sans méconnaître la règle Ne bis in idem, « disposer d’un pouvoir de sanction lorsque le juge pénal a déjà été doté du pouvoir de sanctionner, de la même façon et avec les mêmes objectifs, des faits identiques »[33]. Ce durcissement est venu d’ailleurs, en l’occurrence de la jurisprudence de la CEDH traditionnellement hostile à une seconde poursuite pénale lorsqu’une première poursuite administrative a été engagée[34]. Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel avait nettement affirmé son attachement au principe d’indépendance des répressions qui caractérise le droit français, ce qui l’a conduit à limiter le jeu de la règle Ne bis in idem aux cas dans lesquels les faits poursuivis sous deux chefs sont les mêmes, les sanctions sont de même nature et entendent protéger les mêmes intérêts et les poursuites relèvent du même ordre de juridiction[35]. Dès lors que le système des sanctions en droit français de la régulation économique repose sur la dualité institutionnelle autorité administrative-juge pénal, l’édifice répressif paraissait sauvegardé. L’argument institutionnel semblant fragile à l’aune de la position de la CEDH faisant prévaloir le caractère intrinsèque de la sanction[36], le Conseil constitutionnel a modifié sa motivation en renonçant au critère organique pour s’appuyer sur la différence de nature entre les sanctions administrative et pénale prononcées en application de corps de règles distincts[37]. En d’autres termes, il revient à une justification plus classique tenant à la différence de nature intrinsèque entre les répressions administrative et pénale[38].
Si elle ne peut être assimilée à un changement de cap, cette inflexion apportée aux possibilités de cumul ne saurait être sous-estimée dans sa portée. En témoigne l’effort d’articulation engagé par le législateur entre les procédures administrative et pénal en matière financière[39].
Ce mouvement rétroagira inéluctablement sur les cumuls entre sanctions administratives. À cet égard, on rappellera que la sanction des pratiques anticoncurrentielles se distingue, au sein de l’ensemble plus général des sanctions administratives, par son caractère nettement punitif[40] qu’implique sa place d’instrument de garantie de l’efficacité du système de régulation de la concurrence[41]. C’est dire que le « paravent » commode qu’offre jusqu’à présent la loi au cumul de sanctions administratives risque fort de céder si, par le jeu des critères qu’elle a récemment précisé, la CEDH considère être en présence d’un cumul d’accusations en matière pénale[42]. Il faudra alors en revenir à des solutions plus anciennes, dont certaines ont déjà été expérimentées au sein du système répressif administratif de la concurrence avant l’ordonnance de 1986, respectivement celle de l’alternative, imposant le choix d’une seule sanction, ou celle de l’antériorité, rendant possible l’intervention de la sanction seulement dans la mesure où aucune autre sanction n’a été prononcée[43]. Quelle que soit la solution retenue, il appartient au législateur de faire en sorte, avec la rapidité du fluide électrique, que les foudres européennes ne s’abattent pas deux fois sur le système français de répression administrative…
  
Sébastien FERRARI
Agrégé des Facultés de droit
Professeur de droit public à l’Université Grenoble Alpes
Centre de recherches juridiques (CRJ) EA 1965